DAVACI VE YÜRÜTMENİN
DURDURULMASINI İSTEYEN :
VEKİLİ :
DAVALI : Kamu İhale Kurumu (E-Tebligat)
VEKİLİ :
İSTEMİN KONUSU : Kamu İhale Kurulunun (Kurul) 27/08/2025 tarih ve 2025/DK.D-293 sayılı “Sosyal güvenlik prim borcunun sorgulanması” konulu kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI : Dava konusu düzenleyici Kurul kararının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na aykırı olarak idari işlemlerin şeffaflığını ve eşitlik ilkesini zedeleyecek şekilde yeni prosedürler getirdiği, Kurumun düzenleyici yetkisinin Kanun’un sınırlarını aşmaması gerektiği, bu kararın SGK entegrasyonu ile otomatik sorgulama getirdiği, isteklinin savunma hakkını kısıtladığı ve idari yargı ilkelerine aykırı olduğu, kararda öngörülen “üç iş günü öncesi belge” yükleme zorunluluğu ve borç tespitinde verilen “makul süre”nin (en az iki iş günü) belirsiz ve keyfi uygulamalara yol açtığı, idarelerin takdir yetkisini kötüye kullanmasına zemin hazırlayarak bazı firmalara ek süre tanınırken diğerlerine tanınmamasına neden olabileceği, bu durumun ihale sürecinin öngörülebilirliğini bozacağı ve rekabeti engelleyebileceği, ihale sonuçlarını etkileyecek nitelikte olduğu, tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması veya teminatların kaydedilmesi gibi yaptırımlarla firmalar arasında ayrımcılık yaratacağı, geçiş dönemi hükümlerinin retroaktif etki yarattığı ve kazanılmış hakları ihlal ettiği, Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden otomatik SGK sorgulaması ve belge yükleme prosedürünün, kendileri gibi küçük ölçekli isteklilerin belge temini sürecinde dezavantajlı konumda kalmasına neden olduğu, büyük firmalara avantaj sağladığı, küçük firmalar belge temin etme sürecinde bürokratik engellerle karşılaşabilecekken büyük firmalar daha hızlı ve etkin kaynaklara sahip olduğundan bu sürecin rekabet ortamının bozulmasına neden olacağı, Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğu, prim borcu sorgulamasının ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu, idarenin takdir yetkisini kötüye kullanmaya zemin hazırladığı, kararın, idari işlemin unsurlarını (yetki, şekil, sebep, konu, maksat) taşımadığı ve iptalinin zorunlu olduğu ileri sürülmektedir.
DAVALININ SAVUNMASI : 4734 sayılı Kanun’a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlama, geliştirme ve uygulamayı yönlendirmenin Kurumlarının görev ve yetkileri arasında olduğu, Kurumun bu yetkilerini, standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler gibi düzenleyici işlemler tesis ederek kullanabileceği, yapılan düzenlemelerin, ihale sürecine katılan bütün taraflar (ihaleyi gerçekleştiren idare, istekli ve istekli olabilecekler) bakımından bağlayıcı olduğu ve ihale süreçlerine ilişkin öngörülebilirliği ve ihale işlemlerindeki objektifliği sağlamaya
hizmet ettiği, uygulamayı yönlendirmek amacıyla özel nitelikte kararlar alma yetkisinin bulunduğu, kamu alacakları yönünden borçlu konumda olan isteklilerin idare ile sözleşme ilişkisi içerisine girerek ticari faaliyette bulunmalarının önüne geçilmesinin temel olarak amaçlandığı, isteklilerin eşit koşullarda iradelerini beyan etmelerinin sağlanması ve ihale sürecinde sonradan mağdur olmalarının önüne geçilmesi amacıyla dava konusu Kurul kararının alındığı, dava konusu Kurul kararının yasal dayanağının 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesi olduğu, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde, teklif veren tüm isteklilerin ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borçlarının bulunup bulunmadığının EKAP üzerinden kontrol edilmesi gerektiği, bu kapsamda sosyal güvenlik prim borçlarının SGK tarafından Kuruma açılan servis üzerinden sorgulandığı, istekliler tarafından teklifleri kapsamında sosyal güvenlik prim borçları bulunmadığına ilişkin taahhütte bulunulduğundan, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesi gereğince, ihale tarihinde yapılan sorgulama neticesinde sosyal güvenlik prim borcu bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımının uygulandığı, 01/08/2025 tarihinden itibaren yerli isteklilerin ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik primi borcunun bulunup bulunmadığına ilişkin kontrolün tekliflerin açıldığı aşamada idarelerce EKAP üzerinden yapıldığı, tekliflerin açıldığı aşamada yapılan sorgulama neticesinde sosyal güvenlik prim borcu olduğu bilgisine ulaşılması durumunda, yalnızca teklif verme aşamasında sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgelendirmeyi yapan (teklif tarihinden geriye doğru üç iş günü içinde alınmış sosyal güvenlik prim borcu bulunmadığına ilişkin doğrulanabilir bir borcu yoktur belgesini teklif verme aşamasında EKAP’a yükleyen) isteklilere ihale komisyonu tarafından iki iş gününden az olmamak üzere makul süre verilerek tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına geçilmesi, bu süre içinde borç durumunun anılan istekliler tarafından doğrulanabilir bir borcu yoktur belgesi ile tevsik edilmesi durumunda ihale dışı bırakılma ve geçici teminatın gelir kaydedilmesi yaptırımları uygulanmaksızın bu durumdaki isteklilerin tekliflerinin mevzuatta öngörülen diğer şartları sağlaması kaydıyla geçerli kabul edilmesinin uygun olacağının değerlendirildiği, dava konusu düzenleyici Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı savunulmaktadır.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ÖZGE BULUT’UN DÜŞÜNCESİ : Yürütmenin durdurulması isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesince, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma için verilen süre geçtikten sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, savunmanın geldiği görülmekle yeniden incelendi, gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY:
27/08/2025 tarih ve 2025/DK.D-293 sayılı düzenleyici Kurul kararında, “1) İstekliler
tarafından teklif verme aşamasında, İhaleye Katılım Belgesi e-formlarında ilgili alana, teklif tarihinden geriye doğru üç iş günü içinde alınmış doğrulanabilir bir sosyal güvenlik prim borcu yoktur belgesinin yüklenmesine imkan sağlanmasına,
Bunun üzerine, anılan düzenleyici Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle bakılan dava açılmıştır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Yürütmenin durdurulması” başlıklı 27. maddesinin ikinci fıkrasında, “Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya
savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. ” kuralına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5. maddesinin birinci fıkrasında, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”; “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde, “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
…
…
İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
…
Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
…
…
Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.” kuralları yer almıştır.
18/05/2024 tarih ve 32550 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Alımlarının Elektronik Ortamda Yapılmasına İlişkin Uygulama Yönetmeliği 01/08/2025 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yönetmeliğin 11. maddesinin birinci fıkrasında, “Teklifler, ihale komisyonu tarafından ihale tarih ve saatinde EKAP’ta açılır. Yaklaşık maliyet tutarı ile teklif verenler ve teklif fiyatları isteklilerin erişimine açılır. Bu aşamada, isteklilerin geçici teminatlarının uygun olup olmadığı, EKAP üzerinden yapılan sorgulamalara göre; ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı ile kesinleşmiş vergi ya da sosyal güvenlik prim borçlarının bulunup bulunmadığı kontrol edilir. Yabancı isteklilerin, kendi ülkelerinin mevzuat hükümleri uyarınca ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş vergi ya da sosyal güvenlik prim borçlarının bulunup bulunmadığına ilişkin kontrol ise sözleşmenin imzalanması aşamasında gerçekleştirilir.” kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17. maddesinde, “İsteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasına göre istenecek belgeler
17.1. 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının,
…
(c) bendinde: ‘Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan,’
… isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.
…
17.3.3. İsteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olmadığına ilişkin belgeyi işyerinin kayıtlı bulunduğu Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden/Sosyal Güvenlik Merkezinden alması, bu belgenin; ilgili müdürlükçe aynı işverene ait Türkiye genelini kapsayacak şekilde yapılacak araştırma neticesinde düzenlenmesi ve son başvuru ve/veya ihale tarihi itibarıyla olan durumu göstermesi gerekmektedir. Aynı isteklinin başka yerlerdeki işyeri sicil kayıtlarına ilişkin sosyal güvenlik prim borcu bulunduğunun idarelerce tespit edilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi uyarınca işlem yapılması gerekmektedir. ” kuralı yer almıştır.
Sözlük anlamı ile “düzenli hale koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip etmek” olarak tanımlanan “düzenleme”, kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise; sürekli, soyut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren bir içeriğe sahiptir. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. “Kural işlemler” (ya da diğer adıyla genel düzenleyici işlemler), üst hukuk kurallarına uygun olarak hukuk düzenine yeni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı idari işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir.
Davalı idarenin Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğüne hitaplı 15/08/2025 tarihli, 77440 sayılı ve “Sosyal güvenlik prim borcu sorgulaması” konulu yazısında, 01/08/2025 tarihinde yürürlüğe giren Kamu Alımlarının Elektronik Ortamda Yapılmasına İlişkin Uygulama Yönetmeliği’nin 11. maddesi uyarınca 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilecek ihalelerde, teklif veren tüm isteklilerin ihale tarihi itibarıyla kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borçlarının bulunup bulunmadığının EKAP üzerinden kontrol edilmesinin gerektiği, bu sorgulamanın Kurumlarınca taraflarına sağlanan servis üzerinden yapıldığı, söz konusu düzenlemeye ilişkin olarak Türkiye İnşaat Sanayicileri İşveren Sendikası (İNTES) tarafından 14/08/2025 tarih ve 190227 sayılı dilekçede, Sosyal Güvenlik Kurumu (SGK) mevzuatı gereği sosyal güvenlik prim borçlarının, kamu ihale mevzuatından farklı olarak sadece istekli firmanın tüzel kişiliği üzerinden yapılmadığı, isteklinin tüm ortaklıklarını ve alt işverenlerini, hatta kapanmış iş yerlerini de kapsadığı, geniş kapsamlı bu sorgulama uygulamasının, yalnızca isteklileri değil, ihale işlemlerini yürüten idareleri de zor durumda bırakabileceği, SGK ekranından alınan sonuçların gün hatta saatler içinde
değişebildiği, ödemenin eş zamanlı olarak SGK sistemine düşmemesi, vadesi geçmemiş borçların sistemde borç olarak görünebilmesi, asgari işçilik uygulaması ile ortaya çıkan geriye dönük fark primlerin işlem yapılan tarihe göre değil, ilgili dönem için borç olarak sisteme düştüğü, yapılandırmadan yararlanılması durumunda sistem üzerinden e-borcu yoktur belgesi alınamadığı, idareler tarafından EKAP üzerinden yapılan sorgulamada doğrudan ihale dışı bırakılabileceği, bu kapsamda ihaleye katılan isteklilerin sosyal güvenlik prim borcunun EKAP’tan sorgulaması aşamasında önemli sorunlarla karşılaşılabileceğinin belirtildiği; bu çerçevede, 1. EKAP üzerinden sosyal güvenlik prim borcuna ilişkin sorgulamada ihale mevzuatına göre borç kabul edilmeyen hususların (örneğin yapılandırılmış borçlar) sistemde borç olarak gösterilmekte olup olmadığı, 2. Birinci soru ile bağlantılı olarak EKAP’ta borç görünmesine rağmen İl Müdürlüklerinden borç yoktur yazısının alınmasının mümkün olup olmadığı, 3. Sistemde yapılan sorgulamaların sorgu anındaki durumu mu gösterdiği, 4. Borç sorgusuna esas olarak ihale gününden bir önceki güne ait verilerin 23.59’daki durumu dikkate alınarak ihale günü saat 00.00’da gösterilmesi ve gün içinde değişmeksizin kullanılmasının mümkün olup olmadığı, 5. Sorgulamada sadece gerçek/tüzel kişinin kendisine ait borcun gösterilmesine yönelik bir değişiklik yapılmasının planlanmakta olup olmadığı, 6. 2024/16 sayılı Genelge’nin ihale üzerinde kalan istekli ile sınırlı kalmaksızın ihaleye katılan tüm istekliler için uygulanması/yorumlanması ya da buna imkan verecek şekilde değiştirilmesinin mümkün olup olmadığı, 7. Sosyal güvenlik prim borcu sorgusunda borcun çıkması durumunda, bu borcun ilgili tarafından ödenerek borcu yoktur yazısı alındığı anda sistemde eş zamanlı olarak kişinin borcunun olmadığının teyit edilmesinin mümkün olup olmadığı yönünde sorulara Kurum tarafından açıklık getirilmesi istenilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünün 19/08/2025 tarih ve 124292606 sayılı cevabi yazısında özetle, a) EKAP sistemine entegre borç sorgu sisteminden yapılan borç sorgulamalarında çeşitli kanunlara göre yapılandırılmış veya 6183 sayılı Kanun’un 48. maddesi kapsamında tecil ve ertelenmiş borç asıllarının tamamının borç olarak gösterildiği, ödeme yükümlülüklerini düzenli olarak yerine getiren ve başkaca borcu olmayan işverenlere e-borcu yoktur sistemi üzerinden borcu yoktur belgesi üretilmesi ve EKAP sistemine borcun bulunmadığına dair veri gönderilmesine ilişkin yazılım sürecinin büyük ölçüde tamamlandığı, test işlemlerinin devam ettiği, b) EKAP sistemi üzerinden ihale makamlarınca borç sorgusunda çeşitli kanunlara göre yapılandırılmış veya 6183 sayılı Kanun’un 48. maddesi kapsamında tecil ve ertelenmiş borç asıllarının tamamının borç olarak gösterildiği, ödeme yükümlülüklerini düzenli olarak yerine getiren ve başkaca borcu olmayan işverenlerin Sosyal Güvenlik İl Müdürlükleri/Sosyal Güvenlik Merkezlerine başvurmaları durumunda karekodlu, elektronik imzalı ve doğrulama kodu bulunan borcu yoktur belgesinin düzenlenebileceği, c) EKAP sistemi üzerinden yapılan borç sorgulamalarının anlık olarak yapıldığı, Kurumun dinamik yapısı nedeniyle aynı gün içinde farklı saatlerde yapılacak borç sorgulamalarında farklı sonuçlar içeren bilgi ve belgenin üretilebileceği, ç) Borcunu ödemiş ancak müfredat kartında çeşitli nedenlerle (ayın son günü yapılan ödemelerin sistem yoğunluğu ve banka mutabakatı sağlanamaması) borca mahsup işlemi tamamlanamamış durumdaki işverenler için borçlu olarak veri üretilebileceğinin değerlendirildiği, bu nedenle o tarih için e-borcu yoktur belgesi düzenlenemeyeceği, d) Borç sorgulamalarının isteklinin Türkiye geneli sahip ortak, yönetici vekil ve aracı olduğu iş yerleri tespit edilerek yapıldığı, talep edilen husus mevzuat değişikliği gerektirdiğinden, sorgulama kapsamı için bu aşamada herhangi bir değişiklik yapılmasının planlanmadığı, e) 2024/16 sayılı Genelge’de yer alan düzenlemenin borcu yoktur belge başvurusunda bulunan tüm işverenler için manuel yapılacak incelemeler neticesinde gerekli kriterlerin sağlanması koşuluyla karekodlu, elektronik imzalı ve doğrulama kodu bulunan borcu yoktur belgesi düzenlenmesi esasına göre yürütüldüğü, f) Borç sorgu tarihinde yapılan tahsilatların, idare tarafından yapılacak sonraki sorgu sonuçlarına yansımayarak yapılan ödemenin elektronik ortamda teyit edilmesinin bazı durumlarda mümkün olamayacağının öngörüldüğü;
bu bakımdan EKAP sistemine sağlanan web servis ve işverenler tarafından e-Borcu Yoktur Sistemi’nden yapılan borç sorgulamalarında tespit ve talep edilen sorunların çözümüne yönelik önceki sorgulamada olduğu gibi istekliden ihale aşamasında ihale tarihi itibarıyla taahhüt alınması, ihale tarihinden sonra tahakkuk eden borçların sözleşme tarihine kadar ödenmesi için isteklilere süre tanınarak ihale tarihi itibarıyla borcu yoktur belgesi sunmasına imkan verilmesinin sorunların giderilmesine katkı sağlayabileceği değerlendirmelerine yer verilerek, Kamu İhale Kurumu tarafından elektronik ortamda talep edilen prim borç bilgilerine ait verilerin, sağlıklı olarak yansıtılması ve mümkün olan en az hata ile sağlanmasının zaman alabileceği göz önünde bulundurularak manuel kontroller sonucu düzenlenecek karekodlu, elektronik imzalı ve doğrulama kodu bulunan borcu yoktur belgelerine itibar edilmek suretiyle işlemlerin sonuçlandırılmasına yönelik düzenlemelerin yapılması gerektiği belirtilmiştir.
Dava konusu düzenleyici Kurul kararında, teklif verme aşamasında, İhaleye Katılım Belgesi e-formlarında “Katılım ve Yeterlik Kriterleri” bölümüne eklenen “Sosyal Güvenlik Prim Borcu Yoktur Belgesi” başlıklı satıra, teklif tarihinden geriye doğru üç iş günü içinde alınmış doğrulanabilir bir sosyal güvenlik prim borcu yoktur belgesini yükleyen ve yüklemeyen istekliler arasında ikili bir ayrıma gidilmiş;
4734 sayılı Kanun’da ihaleye teklif veren isteklilerin ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borcu olması durumunda bu isteklilerin ihale dışı bırakılması hükme bağlanmış olup, ihaleye teklif veren isteklilerin ihale tarihi itibarıyla sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığının tespitinin ihalelerin temel ilkelere uygun olarak sonuçlanmasını teminen sağlıklı bir şekilde yapılması gerekmektedir.
Dava konusu Kurul kararında ise, Kanun’da dayanağı bulunmayan bir ayrıma gidilmek suretiyle teklif tarihinden geriye doğru üç iş günü içinde alınmış bir belge sunma şartı getirilerek bu şarta uygun davranmayan isteklinin esas itibarıyla borcu olup olmadığı gözetilmeksizin EKAP üzerinden yapılan sorgulamada borcu çıkması durumunda doğrudan ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı Sigorta Primleri Genel Müdürlüğünün 19/08/2025 tarih ve 124292606 sayılı cevabi yazısında gerekçelerine ayrıntılı olarak yer verildiği üzere, davalı idare tarafından elektronik ortamda talep edilen prim borç bilgilerine ait verilerin, sağlıklı olarak yansıtılması ve mümkün olan en az hata ile sağlanmasının zaman alabileceği göz önünde bulundurularak manuel kontroller sonucu düzenlenecek karekodlu, elektronik imzalı ve doğrulama kodu bulunan borcu yoktur belgelerine itibar edilmek suretiyle işlemlerin sonuçlandırılmasına yönelik düzenlemelerin yapılması gerektiğinin belirtildiği; bu bağlamda, ihaleye teklif veren isteklilerin sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığının sistem üzerinden sorgulanması neticesinde çıkan sonucun sağlıklı olmayabileceği dikkate alındığında ihale makamınca yapılan sorgulama sonucundaki durum esas alınarak bu duruma hukuki sonuç bağlanmasının kamu ihale mevzuatının kıstas aldığı ihale tarihi itibarıyla borcu olanların ihale dışı bırakılması amacını gerçekleştirmeyeceği açıktır.
Bu itibarla, yukarıda aktarılan e-Borcu Yoktur Sistemi’ndeki sorunlar da dikkate alındığında, EKAP üzerinden yapılan sorgulamanın her zaman sağlıklı/doğru bir sonuç vermeyebileceği anlaşıldığından, ihaleye teklif veren isteklilerin farklı muamelelere tabi tutulmak suretiyle ihale tarihi itibarıyla borcu bulunmamakla birlikte ihale tarihinden önceki bir tarihte alınan borcu yoktur belgesini sisteme eklememiş isteklilerin EKAP üzerinden yapılan sorgulamasında borç kayıtlarının bulunması halinde doğrudan ihale dışı bırakılıp geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, 4734 sayılı Kanun’a ve temel ilkelere aykırılık teşkil ettiğinden, dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğmasına yol açacağı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, düzenleyici Kurul kararında “teklif tarihinden geriye doğru üç iş günü” içinde sosyal güvenlik borcu yoktur belgesi yükleyen isteklilerin EKAP üzerinden ihale tarihi itibarıyla yapılan sorgulamasında borcu çıkması halinde bu istekliye süre verilmesinin bilgi eksikliği kapsamında değerlendirildiği belirtilmiş ise de, mevzuatın ihale tarihi itibarıyla borcun bulunmadığına ilişkin belgeyi esas aldığı, ihale aşamasında yüklenen belgenin ise “teklif tarihinden geriye doğru üç iş günü” içinde alınmış sosyal güvenlik borcu bulunmadığına ilişkin belge olduğu, bu bağlamda, istekliye verilen süre sonrasında istekli tarafından getirilen “ihale tarihi itibarıyla borcun bulunmadığına ilişkin belgenin” yeni bir belge olduğu dikkate alındığında, bu durumun 4734 sayılı Kanun çerçevesinde bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesinin kabulü mümkün bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Dr. Hasan GÜL
Muhsin YILDIZ
İlker SERT
Fatih Mehmet ALKIŞ
Ali ÖZGÜR
